亚博App：为民法典编纂建言赌球献策丨2018法学理论研究盘点

来源：usportnews 编辑：U体育所属栏目：亚博体育时间：2019-01-07 09:10:10

本文由亚博App2019年01月07日转载报道：

原标题

民法学：为民法典编纂建言献策

王利明

2018法学理论研究盘点

民法学篇

● 突出成果：中国特色社会主义民法学理论在民法典体系上取得重大突破，人格权独立成编。

● 研究特色：民法总则的适用与民法典的编纂是学界研究的重点，既有宏观层面的探讨也有具体制度的展开，研究范式上立法论与解释论相辅相成，研究对象上新型问题与传统问题并重。

● 重点关注领域：承包地三权分置政策如何转变为法律制度、人工智能的民法学前景、个人信息保护权利化、担保物权制度的完善及环境侵权责任的细化等方面的研究，均取得了新进展。

2018年，民法学界的主要研究成果除回顾改革开放以来民法学发展外，绝大多数围绕民法总则的适用与民法典的编纂两大问题展开，研究范式可谓解释学与立法学并重，既关注传统民法学问题也关注新型的前沿问题，既有宏观层面的探讨也有具体制度的展开。2018年8月27日全国人大常委会首次审议了《民法典各分编（草案）》，日前侵权责任编与合同编已经进行了第二次审议，学界始终积极关注并参与到立法工作之中，为民法典的编纂建言献策。2018年中国民法学的理论研究大致可从如下几方面加以回顾：

民法总则适用问题得到学术界广泛关注

2018年民法学界极为关注民法总则的适用问题，以下四个方面的研究具有一定的典型性：

1.基本原则等理念研究。有论者认为公序良俗原则的确定具有历史必然性，有论者认为绿色原则在确定合同无效等方面可发挥较大作用；就禁止权利滥用规则而言，学界对民法总则第132条是否属于法律原则尚存一定分歧，有论者主张应严格限定滥用行为的主观要件和客观要件，其法律后果为权利行使限制或权利失效(失权)；也有论者主张应通过权利人的主观意思、滥用权利的客观行为、对本人无益或获利远小于所致的他人损失、行为违反权利的客观目的等要素来认定权利滥用情形。就民法总则与民法典编纂关系而言，有论者就如何在民法典各分则立法中贯彻民法总则第9条确立的“绿色原则”展开了系统性论述，也有论者认为民法总则的“普遍适用性”要求未能得到满足，应当在民法典编纂过程中得到调整。

2.法人制度的适用与完善。就法人的分类而言，有论者认为民法总则区分营利法人和非营利法人的规范意义在于助力构建“立法和政策对于提供基本公共服务的组织形式设立必要的限制”的逻辑基础，也有论者认为税法上的营利不该成为法律调整的基准。就捐助法人而言，有论者认为作为捐助法人治理的枢纽“决策机构”的法律地位应取决于捐助人的意思,其既可能是意思决定机构也可能是意思表达机构。就法人制度与公司法关系而言，有论者认为部门法无须规定法人的条件和一般规则，民法总则“法人章”可能成为公司法制度创新的障碍且会造成规范适用上的冲突，也有论者认为主张民法总则对公司法具有补充适用和漏洞填补的功能，其实存在体系违反的问题。

3.民事法律行为制度的适用研究。作为民法学理论中的核心概念，民事法律行为所涉及的理论问题最为复杂，也是学界对于民法总则研究的核心问题，主要针对行为类型中的决议行为、行为效力和代理制度展开。

就决议行为而言，有论者认为决议行为和合同行为区分的根本差别在于两者民法哲学基础的不一致，民法总则将决议作为民事法律行为的类型是中国特色的体现。

就行为效力而言，学者们的研究主要围绕恶意串通、显失公平、虚假民事法律行为、行为被撤销后的法律后果等展开：有论者认为恶意串通规范适用范围并不局限于双方当事人，其属于绝对无效事由，也有论者认为恶意串通应该是相对无效事由；有论者认为显失公平规范的正确适用应通过将显失公平的客观要件事实与主观要件事实作为一个整体综合考量从而得以实现，也有论者主张对其评价应当采纳“动态体系论”；有论者就虚假民事法律行为的适用展开系统论述，主张其中包含的动机因为欠缺效果意思所以不属于意思表示；有论者认为民事法律行为被撤销不得对抗善意第三人之规则应修正为善意排除规则,其可解决第三人在知道或者应当知道处分权可撤销性时是否适用善意取得规定的问题。除此之外，还有论者就可撤销民事法律行为的应然期间问题做了立法论上的研究。

就代理制度而言，有论者认为民法总则关于无权代理规定中相对人的“善意”宜指“不知且非因过失而不知”而非“非明知”，且善意要件不能作为区分无权代理与表见代理的理想工具。有论者认为授权不明情形下代理人的代理行为可能构成有权代理、狭义的无权代理或者表见代理。也有论者认为自己代理和双方代理应当采纳效力待定模式。

人格权立法问题研究取得重大进展

毋庸讳言，我国此次民法典编纂过程中争论最激烈的当属人格权应否独立成编的问题。目前已经明确人格权将独立成编，此可谓民法典编纂中国模式的正式确立，未来民法典将侵权责任编与人格权编均加以独立，极大地丰富和发展了中国特色社会主义民法学理论，为民法学理论的进一步丰富和发展指明了新的方向。人格权独立的争论及个人信息权的保护问题是该领域的研究热点：

1.人格权独立成编问题。就人格权独立成编的问题，理论上主要从人格权的属性、人格权的法定性与开放性、人格权法与侵权法的关系几个层面展开：

首先，关于人格权属性问题。虽然有论者指出人格权属于自然的防御性权利，其主要目的在于对人格权提供保护和救济而不是权利的行使，此乃人格权与物权、合同等权利明显不同之处。但赞成人格权独立成编的论者认为，伴随着人格权商业化利用制度的快速发展，人格权不再是一个以救济为主的权利，其权利的积极行使特征更为凸显，所以不应当就此否定人格权的积极权能。

其次，关于人格权法定性问题。有论者认为人格权法定主义有可能限制人格权保护的种类和内容，最终有损人格权的保护。但赞成者认为人格权独立成编将更加有利于保护人格权，人格权的法定不等于人格权的固化，法定性与开放性本身并不矛盾；还有论者从我国人格权保护的历史、宣示性条款的指引价值、人格权理论体系的发展与完善、我国不具备宪法保护人格权现实依据等情况论证了人格权法定将有助于人格权的进一步保护。

2.个人信息保护问题。民法总则第111条规定的个人信息条款是2018年引发学界大量关注的问题，分歧点主要集中在个人信息的私人权益与公共利益的平衡上：

就其性质，有论者认为上述条款中的个人信息属于自然人享有的具体人格权，即个人信息权，也有论者认为其不能被界定为一个普通的私权。此外，对于个人信息在属于绝对权的同时是否属于支配权，学界也存在一定分歧。

就其保护，有论者认为一切个人信息均应当受侵权法的保护，这并不会阻碍信息交流；有论者认为保护隐私权益应当更多采取公法风险规制与消费者法保护的框架，而不是寻求一种具有确定性边界的隐私权或个人信息权；有论者认为我国应以实现个人信息保护与相关产业发展的平衡为出发点和立足点，单设特殊侵权责任类型；有论者认为个人信息保护应当采取“普遍免费+个别付费”这一新思维；有论者主张未来个人信息保护法应当通过对个人信息进行类型化区分，从而实现信息保护与信息利用的平衡；有论者认为个人信息利用的知情同意原则在大数据时代背景下的重构应坚持以自主为核心价值,以保护与利用的平衡为理念。此外，就个人信息保护的问题，还有论者认为被遗忘权具有合理性和必要性。

此外，也有论者提出新型人格权司法证成应当进行权利正当性证成，并遵从裁判后果性、司法可行性维度的裁判准则；也有论者就姓名权的司法实证裁判系统研究，从而主张人格权立法的规范设计必须结合司法实务经验；还有论者主张安宁权作为独立人格权，等等。

民法典物权编立法研究取得新进展

虽然2018年度民法学界对于物权法的适用问题也加以了持续关注，并且就动产抵押、特殊动产对抗登记主义等问题均展开了很有意义的研究。但整体上来说，学界主要关注民法典物权编的编纂工作：

就物权编的基本理念问题，有论者主张应当以问题为导向，坚持“小修小补”模式，对于特殊动产物权变动规则应当确立登记、交付都属于公示方式，物权请求权与侵权请求权关系应当加以协调。

就物权编所有权制度的立法完善问题，论者们就是否增加添附制度这一所有权取得方式尚存分歧，还有论者主张适当降低建筑物区分所有权行使的条件，引入“空间”概念解决业主权属及车库归属问题，明确善意取得以合同有效为前提，并适度规定赃物善意取得、确立拾得物激励规则。

就物权编用益物权制度的立法完善问题，学者们主张细化住宅建设用地使用权自动续期的规则，增设居住权、典权。有论者认为不动产租赁权、不动产收益权应当明确为用益物权，用益物权的客体应当明确只有不动产，学者们还集中关注了集体建设用地使用权入市的问题。此外，有论者提出居住权立法应当与继承编的制度创新紧密联系起来，从而奠定该制度入典的制度基础。应该说，用益物权部分最受关注的问题是农村土地制度的改革问题，这其中民法典应当如何将承包地三权分置改革政策设计成法律制度更是焦点。有论者认为宅基地使用权的收益权能、申请条件与审批程序、宅基地使用权的收回与退出条件都应当予以明确；也有论者主张物权与成员权的分离即可实现宅基地使用权去身份化的目标。就三权分置改革措施在民法典中的落实，学者们的共识在于用益物权制度中需要规定农地经营权，但对于经营权究竟是否是独立的用益物权则存在极大的争议，有论者主张承包经营权流转发生的是经营权承租的后果，也有论者认为这就是一项独立的用益物权，还有论者强调土地经营权是纯粹的财产权不应具有任何身份属性；有论者还关注了土地经营权与破产法如何衔接的问题。

就物权编担保物权制度的立法完善问题，学者们主张建立统一的动产担保登记制度，适当放宽流押契约禁止规则，完善抵押物转让的规则，规定让与担保、营业质权，适当放宽质押的客体范围。有论者认为股权质权、知识产权质权、应收账款质权等质权的设定应改采登记对抗主义,以与动产抵押相统一。有论者认为未来我国民法典物权编应维持现有的担保物权体系，不应将非典型担保纳入其中，同时担保物权总则的内容应当剔除那些并非担保物权共通规则的内容。

就物权编占有制度的立法完善问题，有论者认为民法典占有制度应当从占有与占有人的含义、占有权利与样态的推定、直接占有人、间接占有人与占有辅助人的含义及其判定、占有的变更、移转、合并与分离、善意、恶意占有人的责任及其与所有人等之间的回复关系、占有人(含占有辅助人)的自力救济权与物上请求权、共同占有及其权利行使、占有的消灭及准占有等方面加以确立、建构或完善。

民法典合同编立法研究又有新突破

同样，虽然2018年度民法学界对于合同法的适用问题加以了持续关注，对诸如合同解释对象、请托关系、先签合同与后签合同关系、恶意串通制度的司法适用、买卖型担保、合同加盖印章等问题展开了深入研究，但焦点仍集中在民法典合同编的编纂：

就合同编的体例问题，有论者认为诸如独立担保、安慰函等新类型人的担保工具存在典型化必要，并应当建构人的担保之一般制度且予以类型化，合同法总则中单独设“合同的担保”这一立法选择优于合同法分则单独规定的模式。此外，就债法总则的存废问题，学者们就是否属于单纯的技术问题存在一定分歧；有学者提出如果不设债法总则编，则应当考虑规定准合同一章对不当得利、无因管理等各种债的关系作出集中规定，以实现民法典规则体系的科学性。

就具体制度问题，在合同订立方面，有论者认为未来民法典合同编应当构建以合意为中心的合同订立制度、完善各种具体缔约方式制度，应当调整现行合同法第62条第1项与标准化体制不协调的内容。其次，就合同的履行与变更的问题，有论者认为未来民法典合同编应当取消先履行抗辩权这一无充足理论依据和实际意义的制度。有论者提出，在债权让与特约问题上应修改现行合同法的立场转而采纳一般法的债权效力模式，明确规定未经通知善意债务人有权对抗债权受让人，且应当就债权二重让与问题明确规定“让与在先，权利在先”这一权利归属标准；有论者认为在合同纠纷处理中适用惩罚性赔偿，对于维护交易安全，避免刑罚过度介入合同领域，建立诚信社会、弘扬社会主义核心价值观，将起到更好的作用。最后，就债的消灭问题，有论者认为我国民法典合同编应当进一步明确法定解除权的主体，完善法定解除的条件，细化合同解除的规则，明确合同解除的效力，以更好地适应市场交易和司法实践发展的需要。

针对具体有名合同，论者们还就法定优先购买权、建设工程优先权是否应当存在展开讨论；有论者认为应当明确保证人可通过提供特定财产为债权人设定不具有优先受偿权的保证担保，且应当明确废除现行司法解释关于一般保证之债诉讼时效随主债务诉讼时效中止（中断）而中止（中断）等彻底违背一般保证之债诉讼时效起算点的规则，等等。

其他分编的立法研究也有新成果

就侵权法、家事法（婚姻家庭法以及继承法）的研究而言，解释论和立法论的合力研究现象更为明显，但研究成果数量相对较少：

1.侵权责任编的立法研究。就侵权法总论的立法，有论者认为应设置作为义务的一般性规定；有论者认为损害本质在于状态恶化，故具有财产价值的使用可能性丧失也存在损害赔偿问题；有论者认为见义勇为人受损受益人补偿责任的正当性在于无偿性和受益性，并具有补充性质，应该改变在私法内部寻求全部救济可能的路径依赖，建立见义勇为综合救济机制，统一规定补充性无偿受益补偿责任。

就具体侵权类型的立法，有论者认为在医疗损害责任中应建立多元化的因果关系认定机制，在特定情况下应允许适用比例责任和生存机会丧失理论；有论者认为应当设专章集中规定产品责任制度，并对现有的产品责任制度予以完善，尤其是要将产品质量法中规定的部分产品责任制度纳入民法典之中，以实现法典中心主义；有论者认为在动物侵权的问题上应当以“管理人”取代“饲养人或者管理人”作为动物侵权的责任主体，同时保持抽象概念对社会生活开放的特性,由司法实践在动态体系中来确定具体案件中管理人的认定要素。

应该说，环境侵权问题是侵权法领域最受人关注的问题：有论者认为现行环境侵权中以鉴定为代表的技术化方案存在局限性，应当以类型化方案予以替代；有论者认为现行生态环境侵权救济渠道多有不足，应以违法作为侵权要件，同时法律应分别规定生态环境侵权责任与环境污染侵权责任。也有论者认为在环境污染侵权中适用预防性救济应受一定的限制，且权利人仅可请求禁止超出其容忍限度的行为。对此，还有论者专门探讨了环境侵权案件中的司法公正量化评价问题。

2.家事法的立法研究。在民法典婚姻家庭编的立法研究中，有论者提出民法典编纂中应当对身份行为予以更加系统化、科学化的制度设计，其在意思表示的构成、身份行为能力的判断标准、瑕疵身份行为的界定基准及其法律后果等方面有其独特的理论构成。当前研究整体上集中在监护制度、夫妻共同财产和共同债务制度等方面。就监护制度的研究而言，有论者从儿童最大利益原则以及儿童自主权原则作为未成年人监护的基本理念出发，对未成年人监护制度进行了宏观层面的立法设计。有论者认为在设计成年人监护制度时应以辅助制度体现指导思想及具体内容；有论者认为成年人监护制度改革的研究范式应由纯粹的立法论层面转到立法论与解释论相结合之阶段，并对行为能力、法律行为与成年人监护做体系性考察。就夫妻共同财产及共同债务制度问题而言，有论者认为完善约定财产制的路径包括约定财产制本身的制度细化以及与法定财产制的联动改革；有论者则认为当前有关夫妻共同债务的司法解释仍不合理，应当承认债务人的配偶的个人财产原则上不对夫妻共同债务负责,但非用于夫妻共同生活的个人债务也能以部分夫妻共同财产受偿。

在民法典继承编的研究中，论者们集中对遗嘱方式的现代化、继承人范围的扩大、被继承人意思表示的尊重等展开了研究。其中，有论者特别提出应当允许附加解除条件的遗嘱。

（作者分别为中国人民大学常务副校长，中国民法学研究会会长、教授；海南大学法学院教授）